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李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,律所常委,南开大学经济学学士, 华东政法大学法律硕士, 入选上海市法学会首批 “上海涉外法律人才库”,华东理工大学法学院兼职教授, 兰迪国际投资贸易部主任, 海南国际仲裁... 详细>>

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律师姓名:李新立律师

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律师文集

兰迪涉外争议解决与海外投资(2021年7月)

主办:上海兰迪律师事务所国际投资贸易部

编委会:刘逸星 李新立 陈晋捷 汤翔

本期责编:黄雪杉



一、近期部分涉外项目

1.汤翔翟青龚灵霞律师就某跨国汽车零配件集团中国区股权架构调整出具法律意见,并准备全套法律文件。

2. 管其义律师就某日本上市公司中国管理公司及其旗下十几家子公司网络信息安全提供一揽子服务,对各公司网站进行合规调查,并出具意见书。

3. 黄雪杉谢晓晶陈紫微律师协助某电源上市公司出具澳洲、美国、印度及德国合规法律意见书。

4. 黄雪杉律师协助保定市某国企出具巴基斯坦项目招投标代理合规法律意见书。

5. 胡瑞瑞律师协助台湾跨国上市企业处理印度重大仲裁案件。

6. 黄冰莹吴昊邱依茹律师协助创办温州首所外籍人员子女学校(温州尤宁外籍人员子女学校)


二、涉华国际商事案例点评

1、ICC仲裁裁决被中国法院部分不予执行后,在英国获得承认与执行

原文作者:采安仲裁团队

全文请见

https://mp.weixin.qq.com/s/q1I0uGEC2Sl9DBwdBDh24g

【案件背景】

德国成可化学工程和咨询公司

(CHENCO Chemical Engineering and Consulting GMBH)

与中国DFD公司之间因知识产权纠纷,成可公司向国际商会仲裁院提起程序。国际商会仲裁院在瑞士做出裁决,认为DFD公司使用申请人成可公司关于建立氟化铝生产厂的设计来建造自己的四个新工厂,构成违反合同,并裁决DFD公司向成可公司支付款项及利息。

【法院判决】

(一)中国承认与执行程序

成可公司获得胜诉裁决后,向DFD公司所在的河南省新乡市中级人民法院申请承认与执行该仲裁裁决。因申请材料和公证手续不符合中国法规定,成可公司申请两次被裁定不予受理。

2017年5月5日,新乡市中级人民法院作出(2015)新中民三初字第53号民事裁定,对该裁决部分不予承认与执行。法院认为:成可公司申请仲裁时的主张是停止使用未经授权的技术及因未经授权使用而支付违约金,但最终裁决书内容中,裁决并没有强调未经授权的技术,从其表述看也包括了授权的技术,存在着超出成可公司请求的情形,因此,对于以上超裁的部分应不予承认和执行。

(二)英国承认与执行程序

2018年12月,成可公司向英国高等法院商事庭申请执行该裁决。Moulder 法官批准了成可公司的申请。DFD公司则提出撤销执行令申请,主要理由之一是DFD公司是否继续使用成可公司技术的问题需要进一步的事实调查。最终,Jacobs 法官判决如下:

(1) 法院对每个问题都有管辖权:根据Michael Burton法官命令进行事实调查,双方均已同意;在事实调查会议上,DFD公司也接受了这些问题由法院来决定;且一旦仲裁裁决作出,执行的事则由法院负责。

(2) 裁决应予执行。DFD公司并未停止在其反应堆中使用成可公司的技术,也没有进行更多的维护工作,包括更换部件。准予执行金额为4000000欧元,以及仲裁庭裁决的利息。

【李新立律师点评】

本案的启示是:

1、仲裁裁作出后,当事人可以依据有关仲裁的《纽约公约》向多个国家申请承认和执行,本案即是一个典型的例子。德国公司在中国的法院申请承认受挫后继转向英国申请承认和执行,英国法院也承认了仲裁裁决。

2、河南新乡中级法院对于裁决的意见是部分承认部分不承认,理由是部分裁决超出了仲裁请求的范围。这一理由来自《纽约公约》第5条,即裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列,或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者,但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行。

3、河南新乡中院对一个国际知名的仲裁机构裁决进行否定,是不是因为地方保护主义的原因?需要特别说明的是,依据我国的仲裁裁决审查报核制度,河南新乡要做出这样的决定是需要最高人民法院同意的,也就是说这也是最高法院的意见。


2、香港案例:北京被告以新冠疫情为由申请视频作证,遭香港法院驳回

原文作者:采安仲裁团队

全文请见

https://mp.weixin.qq.com/s/iw_-Aeq9f8TEkdGZ4-KjCA

【案件背景】

香港渣打银行因两名前员工涉及侵占巨款为由提起本案诉讼。本案庭审定于2021年1月11日和15日进行。2020年12月29日,现居住北京的被告聂女士向香港高等法院原讼法庭申请以视频会议方式提供证言,理由是香港正遭受新冠疫情造成的第四波疫情,公共卫生状况不良,故无法本人到庭,申请以视频方式作证。此前,在2020年10月的庭前会议中,原讼法庭法官曾提醒被告的香港律师,鉴于新冠肺炎疫情严重,被告应提前做好出庭准备。原讼法庭法官以申请过晚为由驳回了被告的申请。

本案庭审如期于2021年1月11日进行,被告未能亲自到庭作证。被告申请允许对高等法院原讼法庭法官拒绝批准其通过视频会议作证提出上诉,她随后向上诉法庭申请上诉许可,理由是原讼法庭法官的拒绝显然错误。

【法院判决及其理由】

是否准许当事人或者证人通过视频会议方式提供证言属于案件管理决定,对于这种案件管理决定的上诉门槛很高,主要取决于法官的决定是否显然错误(clearly wrong)。

上诉法庭未采纳本案被告聂女士的几项上诉理由,并拒绝了上诉许可。在其判决理由中,上诉法庭强调了如下要点:

(1)被告申请以视频会议方式参加庭审太晚提出;

(2)被告应该知道其证言的重要性,以及在庭审中可能会受到质疑;

(3)鉴于香港的检疫限制,被告应该更早地准备前往香港,如果她不打算亲自前往香港,则应该更早地申请用视频会议方式作证--特别是主审法官已在庭前准备中提出了这个问题;

(4)是否允许证人在庭审中通过视频会议方式提供证言的问题是由主审法官决定的,他最有能力决定这个问题;

(5)被告的情况与被告选择不参加庭审的情况似乎没有实质性的区别,而且被告是自作自受( "author of her own misfortune".)

上诉法庭最后指出,尽管受到新冠疫情的影响,就香港的情况而言,本人到场做出口头证据(包括民事和刑事审判程序)仍然是香港的标准做法。

综上,上诉法庭驳回了被告聂女士的上诉许可申请。

李新立律师点评】

本案的启示是:

一、被告也可以成为证人。在我国内地的诉讼中,当事人或其员工作为证人的情况非常罕见,因为当事人是利害关系人,法官一般并不相信有利害关系证人的证词。而在普通法系的法庭中,当事人或其员工作为证人则非常普遍。

二、关于在线庭审的使用。由于新冠疫情,世界各国法院更多的使用在线方式审理案件。这大大提高了审理效率,降低了成本。但是对于一些复杂的案件,法官仍要求现场审理,因为视频方式仍然有这样那样的一些问题,影响法官对于证人证言真实性的判断。是否允许当事人以视频方式参与庭审当然是法官的权力。我所参与的一个加拿大审理的案件,尽管当事方的证人都在中国,法官仍要求证人都要出庭


3、高盛国际与莱克电气约3亿元香港仲裁裁决执行案

原文作者:一裁仲案组

全文请见

https://mp.weixin.qq.com/s/g0ybTsf_sGW7qivzKYbBTw

【案件背景】

2018年2月初,高盛(亚洲)有限责任公司(Goldman Sachs (Asia)L.L.C.)(以下简称“高盛亚洲”)人员到莱克电气(苏州总部)以提供套期保值策略为由,向莱克电气推介远期结售汇衍生金融产品,先后向莱克电气提供了《企业套期保值策略》等相关资料。基于规避和防范汇率风险,2018年3月15日莱克香港由高盛亚洲安排与高盛国际签订了远期结售汇衍生金融产品的框架主协议。  

同时莱克电气根据高盛亚洲的要求,准备了相应的材料,用于向外汇管理部门商询有关公司提供担保的审批备案。但最终苏州外管局未予同意备案,远期结售汇衍生金融产品交易亦因此而未能展开。此后,高盛亚洲提出以支付保证金的形式进行交易的方案。莱克香港先后两次各支付250万美元保证金,并据此进行了远期结售汇衍生金融产品交易。后双方在履行过程中发生了争议,高盛国际就与莱克香港签订的协议及认为公司应承担保证责任的争议事项向香港国际仲裁中心提起仲裁申请,案件编号分别为:HKIAC/A19016 和 HKIAC/A19015。

【仲裁裁决】

香港国际仲裁中心在2020年11月作出了裁决,认定莱克电气违约,HKIAC/19016号和HKIAC/19015号案各赔偿高盛国际34,521,044.89美元以及其它款项。并且批出永久性强制性命令,莱克香港及莱克电气股份有限公司,即本案的被申请人“(1)于本仲裁裁决由香港国际仲裁中心通知莱克电气股份有限公司之日后的7天内,采取一切所需行动,撤回第一及第二宗内地诉讼;及(2)被禁止于中华人民共和国境内或其他地方开展或继续任何有关由该担保及/或ISDA主协议引起、与之相关或与其有任何关联的争议、主张、纷争或矛盾的法院或其他法律程序(包括该两宗内地诉讼),除根据该担保第18段及/或ISDA主协议附录第4(h)(ii)部份的仲裁以外”。

【上市公司发起2起国内诉讼】

2019年,莱克电气向苏州中院对申请人提起诉讼,(2019)苏05民特94号,申请确认仲裁协议效力。理由是,担保方案未通过苏州外管局的审批备案,双方既未就担保关系或有关担保函的成立、效力与高盛亚洲、高盛国际达成合意,也未对其中的仲裁协议达成合意。因此双方之间并不存在成立或生效的仲裁协议约定。此外,上市公司还认为高盛推介产品提供的咨询服务违反法律规定,是违法的金融活动,损害了上市公司利益,向苏州中级法院提起了侵权之诉(2019)苏05民初443号。目前两个案件还在审理中。

【仲裁裁决执行的进展情况】

2021年4月20日,莱克电气收到苏州中院寄来的《应诉通知书》(案件编号:(2021)苏05认港1号),就高盛国际向苏州中院申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决予以受理。莱克电气在5月20日发布的编号为2021-027的公告里披露,高盛国际向苏州中院申请认可和执行香港仲裁执行裁决,并申请了冻结了上市公司近2.7亿人民币财产。

【李新立律师点评】

本案的看点如下:

1、 莱克电气通过在中国内地的诉讼来对抗高盛国际的香港仲裁。莱克电气估计预判到香港仲裁的前景对己不利,所以在苏州中级法院先后提起两起诉讼,先是要求法院认定仲裁协议无效,后以侵权为由起诉高盛国际。两起诉讼,高盛国际都提出了管辖权异议,但都已被苏州中院驳回,案件都上诉到江苏高院,都在审理过程中。“你打你的,我打我的”,相信这两起诉讼都会给对手造成巨大的压力。现在裁决的承认和执行到苏州中院,苏州中院将如何应对三起诉讼,让我们拭目以待。

HKIAC的裁决中还有禁诉令,要求莱克电气撤回已经提起的两宗诉讼,并裁令不得提起新的诉讼。从案情介绍来看,莱克电气并没有这么做,诉讼仍在继续。那么作为审理裁决承认与执行的苏州中级法院,是否可以强行终止莱克电气已经提起的诉讼程序?估计不会。内地法院从司法主权的角度出发,显然不会听命于HKIAC的裁决。


三、本所律师文章摘选

1、兰迪法评 | 涉外监护的困境与解决路径探析

作者:田杰、傅莉

原文链接

https://mp.weixin.qq.com/s/EqvBcrXS_mCkHpjmXa1l5Q

进入二十一世纪以来,经济社会极速发展,科学医疗水平迅速提高,人口老龄化成为影响经济发展与社会稳定的重要问题之一。与此同时,“空巢老人”“孤寡老人”等养老问题凸显,引发全社会对于老年人监护的大量讨论,相关案件频发。而在经济贸易全球化发展的今天,子女定居国外,父母独居国内的涉外监护案件在实践中面临公证难,法院立案难,监护人难以确定,诉讼程序难以进行等困境,更是对我国监护体系建设提出了新挑战。

本文针对现有监护体系无法满足子女均定居境外的境内独居老人之监护需求的情况下,对独居老人的监护提出不同模式的解决办法。


2、《出口管制合规|美国出口管制条例|许可例外专题(一)一般使用规则》

作者:何惟楚

原文链接

https://mp.weixin.qq.com/s/e6AW77F-AQefNDxt_CsVeQ

许可例外的一般适用范围(一)一般而言,许可例外规定于EAR 8740【License Exceptions】这一节中。其授权我们在规定的条件下出口或再出口:1.受EAR管制、根据通用禁令1、2、3或8的规定(如ECCN所示)需要许可证的物项。

本文侧重从宏观角度介绍许可例外【License Exceptions】的一般使用规则,对于许可例外的一般限制规则。


3、《尼日利亚税收那些事儿》

作者:谢晓晶

原文链接

https://mp.weixin.qq.com/s/NKVmLybe_d2k7I1nd4p14Q

尼日利亚(全称:尼日利亚联邦共和国;英文:The Federal Republic of Nigeria)坐落于西非东南部,是非洲第一人口大国,国土面积为92.38万平方公里。随着中尼双边友好发展,中资企业赴尼日利亚投资也呈现不断增长的态势。根据商务部的统计,2020年上半年,中国对于尼日利亚全行业的直接投资额已达到2亿美元。

本文着重分析投资尼日利亚的税务风险,给出应对当地税务风险的法律建议。


公众号原文链接:

https://mp.weixin.qq.com/s/vV6wFMdYclIgWdB1hsJFqQ




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