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李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,兰迪国际投资贸易部主任,南开大学经济学学士,华东政法大学法律硕士,华东理工大学法学院兼职教授,上海企业法律顾问协会特邀专家委员,嘉兴仲裁委仲裁员,上海律师协会国际贸易研究会委员,上... 详细>>

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最新本土病例来袭——防疫物资采购大潮不可不防的法律风险


降温来袭,新冠疫情在我国又有了死灰复燃的趋势。这一年来,随着新冠在全球的爆发和持续升级,医疗物资采购的话题持续热议。随着进博会的开幕,浙江省国际物资采购的意向金额更是高达107亿元,更将“公共卫生防疫”专区,作为进博会的打造重点。

中国作为医疗物资进出口大国,出口的防疫物资的质量水平、医疗企业的生产效力也不断受到舆论质疑。根据最新数据统计,以“口罩”买卖合同纠纷为例,2020年全国共审理1258件,而2019年仅413件,而江浙沪地区审理437件,占据全国的三分之一[1]。国际新闻也让中国的医疗企业处于风口浪尖,从3月28日荷兰紧急召回130万只口罩,再到菲律宾对中国捐赠的肺炎检测试剂盒准确率的质疑,大批防疫物资长时间积压在海关无法输出,被订购方退货、索赔。此外,不少无良微商、电商瞄准了疫情“商机”,用五花八门的“货源”,让不少采购商、代理商交了“智商税”“十罩九骗”的说法让更多外商对中国防疫物资市场“望而生畏”。加之投诉无门,维权成本高昂,更让在疫情之下艰难存活的中小企业雪上加霜。

因此,防疫物资出口涉及的法律与实务问题引起了业界的高度关注。本文笔者结合近期实践经验,从采购防疫物资的磋商阶段、物流与报关验放等环节进行详细分析,希望供相关企业参考。

一、 防疫物资采购磋商阶段——定金的“安全感”和“智商税

双方进入合同签署阶段,针对较为紧缺的防疫物资,因排期紧张,往往会要求采购商支付高比例定金。根据我国《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

除了该条规定外,我国法律中的定金可分为如下列表:

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另外,需要特别注意的是,定金合同是实践性合同,即只有实际履行才能生效的合同。故,当双方当事人确定了定金条款和数额后,定金合同并不立即生效,应以当事人实际交付定金为准。

实践中,供货商往往在签订定金合同后,才会安排具体的供货期。据此,在采购防疫物资合同中,灵活的运用定金条款或另行签订定金合同,一旦产生延迟交付等违约情形,可有效确保采购方的损失降到最低。

二、 防疫物资买卖合同签署阶段——权责明确可追溯

因交易习惯的不同,加之不少新手对防疫物资行业不了解,在笔者近来接到的案件中,因对合同条款未尽明确约定而产生的权责不清,无法追溯引发的法律风险比比皆是。为了降低采购方的利益损失,同时为保护好我国境内出口方的法律风险,必须对该类合同进行严格审查,尤其对以下条款重点关注,进行灵活设置。

1. 关于产品质量和企业资质审查

从数据上看,我国的医用防护耗材产能充足,相关生产企业将近400家(当然,该数字并不包括疫情防控期间应急获批的新增企业),但大多数为代工厂和中低端产业,以口罩为例,我国目前有2万家企业涉及口罩生产经营,但具有医用口罩生产资质的企业仅348家,而能生产N95/KN95口罩的企业仅有58家。

由此可见,作为采购方或中间商,对生产企业的资质审核是磋商交易的前提条件应了解出口产品是否符合进口国的产品质量和认证要求。例如,美国对医用口罩需要经FDA注册和NIOSH认证,需要医用口罩通过呼气阻力/呼气阀泄 漏测试、面罩测试、微粒测试(带过滤器的呼吸器)等。而防疫物资想在欧盟市场上自由流通,就必须加贴CE标志。根据目前的数据,欧盟CE认证公告机构有2000余家,在核验CE认证时,要明确该认证机构是官方机构还是第三方指定机构,如是第三方指定机构,要明确其CE认证的权限能否进行医用口罩的认证。除此之外,出口物资更需要符合我国的产品标准,具体如下:

4月1日起,出口新型冠状病毒检测试剂、医用口罩、医用防护服、呼吸机、红外体温计的企业,在向海关报关时,须提供书面或电子声明,承诺出口产品已取得我国医疗器械产品注册证书,符合进口国(地区)的质量标准要求。53号公告规定,4月10日起需对“6307900010”等海关商品编号项下的防疫物资实施出口商品检验。简言之,根据5号公告规定,企业申报出口公告范围内的5类防疫物资时,在通关环节与之前相比需新增提交“医疗器械产品注册证书”和“出口防疫物资声明”,其中“医疗器械产品注册证书”应与报关单申报信息一致。 而国外进口商为保证所购产品能顺利得到海关验放,可能会主动选择核实供货厂商是否具有医疗器械产品注册证书。

4月25日,商务部 海关总署国家市场监督管理总局公告2020年第12号 《关于进一步加强防疫物资出口质量监管的公告》(12号公告)发布.该公告加强了对非医用口罩出口质量的监管,并提及一黑一白两个名单,其中白名单是商务部确认取得国外标准认证或注册的非医用口罩生产企业清单,而黑名单则是市场监管总局提供国内市场查处的非医用口罩质量不合格产品和企业清单。12号公告规定,非医用口罩出口企业报关时须提交电子或书面的出口方和进口方共同声明,确认产品符合中国质量标准或国外质量标准,进口方接受所购产品质量标准且不用于医用用途,海关凭商务部提供的企业清单验放,对不在市场监管总局提供的企业清单内的,海关接受申报,予以验放。即对于非医用口罩,若按照国外质量标准出口,则生产企业需处于白名单中;若按照中国质量标准出口,则生产企业需不在黑名单中。此外,12号公告还规定,对于新型冠状病毒检测试剂、医用口罩、医用防护服、呼吸机、红外体温计这五类防疫物资,出口企业也需要在报关时提交声明,承诺产品符合进口国(地区)质量标准和安全要求,海关凭商务部提供的取得国外标准认证或注册的生产企业清单,即上文所提白名单,进行验放。

因此,对于国外进口商来说,在进口非医用口罩时,若按外国质量标准出口,则需事先核实好中国生产企业是否位于白名单之内(白名单查询地址www.cccmhpie.org.cn)。而在进口5类防疫物资时,若按外国质量标准出口,需核实生产企业处于白名单中,若按中国质量标准出口,需确保生产企业具有药品监督管理部门批准的医疗器械产品注册证书(注册证书查询地址www.nmpa.gov.cn)。

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此外,在医疗器械的流通过程中,除了医疗器械生产、经营企业自身需要获得药品监督管理部门的备案或许可外,企业生产或经营的每种医疗器械产品需要获得额外的备案和注册。

综合上述,在生产和经营特定防疫物资时,根据不同的防疫物资的不同性质,一般需要获得企业生产或经营医疗器械的资质和医疗器械产品的备案或注册凭证。在核验交易方提供数据真实性时,除了查验企业和产品的纸质证书外,还需要在国家药品监督管理局官网中核实企业和产品的相关资质,予以核实

综上所述,医疗物资进出口涉及的法律法规、资质条件繁多,在签订合同之前,对生产企业进行实地走访,请律师进行尽职调查都是十分必要的。

2. 运输条款

通常来讲,除了捐赠、个人自用等,防疫物资往往采用以下两种方式进行出口:一般贸易路径和跨境电商贸易路径。

针对与境外主体签订了外贸出口合同的防疫防疫物资可以由已经获得海关收发货人资质的国内生产企业、销售企业或者其代理人通过一般贸易路径,持合同、发票、装箱单等单证向海关进行出口申报。在此途径中,常见的纠纷类型包括因无单放货、延迟交付,导致承运人承担责任等。需要在签订《运输合同》时对权责予以明确。 

对于已经入驻跨境电子商务交易平台的国内生产商和销售商,可以通过平台在线向境外消费者销售防疫防疫物资。相对一般贸易路径,该种路径的纠纷发生较少,而生产商和销售商往往向平台支付了高额保证金,对于采购商来说,相对更为安全便捷。

但仍需注意的是,受本次新冠疫情的影响,交易可能面临因运力不足或各国加大进出口管制而导致的交货风险。上海、香港等港口的货物堆积如山,而各国减少或取消航班、加强出入境管制等措施,货物运输时间的不确定性大大增加。同时,因延迟交货、货物毁损产生的纠纷往往面临维权困难的境况。据此,作为买方,应对承运人谨慎选择,保证防疫物资的运输的安全与快捷,建议选用进口国所在市场占有率高的物流公司,如美国市场选择UPS和FedEx,欧洲市场选择DHL等。而作为境内卖方,应当尽量少在运输、清关等环节承担较重的义务,例如在选择国际贸易术语时,可以适当选择卖方义务最小的术语作为交易方案。

3. 约定不可抗力

在新冠疫情的大背景下,不可抗力条款的援引频率大大增加。早在2月10日,全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问中,发言人臧铁伟表示,“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。对于因新冠疫情不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。” 对于不可抗力条款,《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》也予以了规定。

因此,新冠肺炎疫情总体上可以被认定为不可抗力在总体上是妥当的,但对于不同类型合同是否均能适用合同法不可抗力条款仍需具体分析,不能作为企业不履行合同的挡箭牌。

例如,在防疫物资买卖为连锁交易中,产业链上游的合同义务人(通常为国内供货商)因不可抗力违约,从而造成下游合同义务人(通常为国外采购商)违约的,能否认定成立因果关系?对此,要看上游义务人所供给之物件或者服务,在市场上是否具有充分的可替代性,如下游企业可从其他来源获替代给付的,则不可主张其违约行为与不可抗力之间具有因果关系[2]。如,若国外采购商能在短期内快速找到同类防疫物资完成履约,则不能以不可抗力为由对抗相对人的法律主张。而在防疫物资市场,因货物紧缺,而满足检测标准的防疫物资少之又少,往往无法通过其他来源代替交货,此时,不可抗力便为成立。

但由于法域的不同,我国在法律中明确规定了不可抗力的适用情形,但普通法下的不可抗力主要是合同设计而非法律规定。因此,如果出口贸易合同适用普通法,则更需要在合同中对不可抗力条款进行完善约定,否则,在合同没有不可抗力条款或约定不明的情况下,当事方可能无法援引不可抗力条款保护自身权益。而应当适用域外法律的,人民法院应当准确理解该域外法中与不可抗力规则类似的成文法规定或者判例法的内容,不能以我国法律中关于不可抗力的规定当然理解域外法的类似规定。

因此,在订立采购合同时,需要对不可抗力条款进行详细的规定,以保护自身合法权益。

4. 法律适用与争议解决

 今年6月20日出炉的最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》的通知中,对于与疫情相关的涉外商事海事纠纷等案件的适用法律问题,人民法院应当依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等法律以及相关司法解释的规定,确定应当适用的法律。如果出口贸易合同的当事方没有明确选择合同适用的法律,那么就防疫物资的境内出口商/生产商最担心的产品责任而言,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(主席令[2010]第三十六号)第四十五条规定:产品责任适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

除了法律适用条款外,争议解决条款也是防疫物资贸易合同中必须加以关注的条款。通常的争议解决方式有两种,仲裁和司法管辖,但相较于司法管辖,仲裁由于其私密性以及一裁终局的高效性,成为很多当事方的首选。因此,在合同中,任何含糊不清的约定都有可能使仲裁条款无效。有效的仲裁条款至少需要明确:请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会、仲裁的语言和地点等。

本次新冠疫情无疑是对我国各个医疗企业快速应急策略的一次大考,也将引来各方资本对医疗企业的关注。除关注现存贸易纠纷等问题,各医疗企业也许需更注重业务合规性,建立严格的内部合同审查机制,以求更迅速、规范的应对后续业务。

三、 防疫物资出口常见处罚类型——通关之路漫漫

除产生买卖合同、运输合同纠纷外,出口方被海关等监管部门处罚的现象也屡见不鲜,根据其类型,可分为如下种类:

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除以上几类最常见的违法违规出口被查处的行为外,产品外观是否霉变、有无污染/污化、是否超出保质期、是否破损及侵权也是海关查验的对象,应重点注意。

海关总署对于出口防疫物资违法违规行为的惩处力度也极具震慑力。瞒报出口物资逃避监管的,海关依据海关法和《海关行政处罚实施条例》的规定,没收货物和违法所得,并可处以罚金。而对于出口防疫物资掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品的,海关依照《进出口商品检验法》的规定,责令停止出口,没收违法所得,并处货值金额50%以上3倍以下罚款。此外,违法违规出口防疫物资被海关行政立案调查还会直接影响企业的高信用企业认证,被降为失信企业的,海关将对其进出口货物采取100%查验、全额担保、不适用“两步申报”制度、不予免除查验吊装、移位、仓储等费用、不适用汇总征税制度等惩戒措施。海关还会向商务主管部门通报被处罚企业信息,由其暂定企业对外的贸易活动,而海关据此将对该企业的进出口货物不予办理报关验放[3]。

 

结语

没有人能预料到2020这个庚子年,口罩、手套等物资竟成了时下最炙手可热的产品。如今中国境内疫情出现死灰复燃的风险,而防疫物资进出口市场浪潮下面仍旧暗流涌动。巨大的利益和夸张的供需差额使得资本从起初的蠢蠢欲动渐渐走向疯狂,也决定了防疫物资市场化身为高收益和高风险的顶流产业。

诚然,为世界抗疫事业贡献力量和为谋取商业利益并不一定互相排斥,但唯有合法合规地进行商业行为,才能顺利把这块烫手的山芋平稳安全地吃到嘴里。作为从事防疫物资进出口的利益相关方,在交易中一定要严谨慎重,对交易的每个环节进行层层把关,对可能产生的各种风险进行预估和规避,并对时刻变化的市场情况和相关政策保持敏感的关注。此外,谨慎选择交易对象并在交易的重要节点及时请求专业人士的帮助,才能做到在波谲云诡的防疫物资市场中稳中求胜。

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[1]数据来源于:2020年11月10日于无讼案例对“口罩”买卖合同纠纷进行检索得出图表。

[2] 参见 《新冠肺炎疫情作为不可抗力的法律分析》,韩强。

[3] 参见海关总署官网《海关总署严查违法违规出口防疫物资行为 进一步规范防疫物资出口经营秩序》http://www.customs.gov.cn/customs/xwfb34/mtjj35/3012132/index.html


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