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李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,兰迪国际投资贸易部主任,南开大学经济学学士,华东政法大学法律硕士,华东理工大学法学院兼职教授,上海企业法律顾问协会特邀专家委员,嘉兴仲裁委仲裁员,上海律师协会国际贸易研究会委员,上... 详细>>

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约定外国仲裁机构仲裁而地点选在中国大陆是否可行 ——从新加坡上诉法院的判决谈涉外仲裁条款的拟订

请先看一个真实的国际商事合同中的仲裁条款:

(1)This Agreement shall be governed by the laws of the People’s Republic of China.

(2)…If such negotiations fail, it is agreed by both parties that such disputes shall be finally submitted to the Singapore International Arbitration Centre (SIAC) for arbitration in Shanghai, which will be conducted in accordance with its Arbitration Rules…

中文译文为:(1)本协议适用中华人民共和国法律;(2)…如果协商不成,双方同意将争议提交新加坡国际仲裁中心按照其仲裁规则仲裁,地点在上海…

这样约定有什么问题吗?似乎没有什么问题。但多数人可能想不到的是,这一条款却在实践中给争议的处理带来了巨大的周折。

根据新加坡上诉法院2019年12月作出的BNA vs BNB and another [2019] SGCA 84 号判决书(判决原文见https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/module-document/judgement/-2019-sgca-84-(amended)-pdf.pdf),涉案合同约定的仲裁条款就是前面的条款。后合同履行中发生争议,2016年3月,BNB和BNC向新加坡国际仲裁中心提起仲裁要求支付货款,BNA提出管辖异议。此后经过仲裁庭审理,新加坡高等法院审理,新加坡上诉法院审理,直到2019年12月,历时三年半以后,管辖异议才尘埃落定,最终法院认为仲裁条款的准据法是中华人民共和国法律,应由中国的法院对仲裁条款效力作出认定,以决定下一步是继续由SIAC进行仲裁,还是到法院诉讼。估计发起仲裁的一方是非常沮丧失望的,而另一方应该为成功拖延了时间而欣喜。

一.当事人观点及法官裁判意见

这份43页的判决书列举了各方观点,并给出了详细的认定理由。我们将两方观点和法官意见归纳如下:

提出管辖异议的一方是中国公司BNA,其主要观点是仲裁协议无效,理由是:1)合同约定适用中华人民共和国法律(下简称中国法,不含港澳台法律),不仅是针对实体法,也包括仲裁协议,且仲裁地在上海,故仲裁协议的效力认定适用中国法;2)依据中国法,不允许外国仲裁机构管理中国大陆作为仲裁地的仲裁案件;3)涉案合同争议是一个纯国内争议,不应提交外国仲裁机构仲裁。需要补充说明的是,仲裁一方是中国公司,另一方是韩国公司和一中国公司,货物的生产和交付都在中国进行。

而仲裁另一方的公司BNB and BNC辩称,当事人没有明确约定仲裁协议的适用法,但双方有意选一个中立的争议解决机构,选择SIAC作为仲裁机构,是默示将新加坡作为仲裁地,故仲裁协议适用新加坡法。而且,当事人不会默示选择会导致仲裁协议无效的中国法作为仲裁协议的准据法。(原文the parties could not have made an implied choice of PRC law as that would simply have invalidated their agreement to arbitrate. )

经过审理,仲裁庭和新加坡高等法院都认为仲裁协议有效,仲裁协议适用新加坡法律,给出的理由是约定在上海仲裁只是地理上在上海,而非法律上的“仲裁地”。当事人有明确的仲裁意思表示,如果认定仲裁协议适用新加坡法,仲裁协议是有效的,认定仲裁协议适用中国法,可能导致仲裁协议无效,为避免被无效的后果,适用新加坡法。

新加坡上诉法院最终认为上海是仲裁地,仲裁协议适用中国法。理由是约定的仲裁地点,通常来看,不仅是地理意义上的,也是法律上的“仲裁地”,本案没有相反的充足理由可以改变这一通常的解释。法院也表示,至于后续是新加坡国际仲裁中心继续管理这个案件(中国法院进行司法审查),还是进行法院诉讼,这个看当事人的行动,是中国的法院要决定的事情。

二.本案的评析

关于这个案件,有几个问题值得特别注意:

1. 约定在某地仲裁是“开庭地点”还是“仲裁地”

国际仲裁中如果把中国大陆某城市作为地理意义上的开庭地点,显然没有问题。但如果把开庭地作为法律意义上的仲裁地,则会带来现实的困难。如果是法律意义上的仲裁地,在当事方没有约定仲裁准据法的情况下,仲裁准据法为仲裁地法,实施司法监督的法院为仲裁地的法院。这是国际商事仲裁法律和实践中的通常做法。我国《仲裁法》解释第十六条也规定,“当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律”。前面的案件,约定在上海仲裁,SIAC和新加坡高等法院将其解释为地理意义上的开庭地点,程序法适用新加坡法;而新加坡上诉法院将其解释为法律意义上的仲裁地,程序法适用中国法。比较来说,新加坡上诉法院的解释更符合国际商事仲裁中的通常解读。

2.本案的司法审查和裁决执行的问题

新加坡上诉法院已经认定仲裁地为上海,那么如果当事人申请认定仲裁协议的效力向哪个法院起诉呢,是上海第一中级法院还是第二中级法院?依据我国《仲裁法》,当事人申请撤销裁决的,应当向作出裁决的仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请。可见,我国是基于“仲裁机构所在地”而非“仲裁地”确定管辖法院。根据上海市高级人民法院的有关管辖规定,申请撤销上海仲裁委员会裁决的,应向上海市第一中级人民法院提出申请;申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会裁决或上海国际仲裁中心裁决的,应向上海市第二中级人民法院提出申请。

对于境内仲裁机构来说,适用上述原则没有问题。但对于境外仲裁机构,这就没法确定了,有待对仲裁法进行修订来明确。

就本案来说,假使仲裁继续,SIAC在上海仲裁,裁决依据中国仲裁法作出,那么裁决是外国裁决,中国裁决,或是“非内国裁决”?按照我国的仲裁法,以仲裁机构的“国籍”确定裁决的“国籍”,则裁决似乎属于外国裁决,但裁决在中国做出,又不是典型的外国裁决,列为“非内国裁决”更妥当。而我国在加入《纽约公约》时做了保留,“仅限于《1958年纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决”,那么意味着这项裁决即便做出,当事人也无法援引纽约公约得到承认和执行。

3.仅涉外争议可以提交外国仲裁机构

仲裁当事人中有韩国公司,仅这一点就可以说明争议有涉外因素了。依据我国法律,涉外争议可以提交外国仲裁机构。

这里需要特别说明的是,我国现行法律和司法政策不认可将国内争议提交外国仲裁机构仲裁的仲裁协议效力。我国《合同法》第一百二十八条、《民事诉讼法》第二百七十一条规定,涉外纠纷的当事人可根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他仲裁机构仲裁,并未许可也未禁止当事人将不具有涉外因素的争议交由外国仲裁机构仲裁。而实践中,最高人民法院对于当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁的仲裁协议效力一直持否定态度,如最高人民法院在(2012)民四他字第2号批复中明确,“由于仲裁管辖权系法律授予的权力,而中国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在中国境外临时仲裁,故本案当事人约定将(不具有涉外因素的)争议提交国际商会仲裁没有法律依据”,并同意认定仲裁协议无效。

4. 本案BNB和BNC接下来该怎么做

那么回到我们讨论的案件,根据新加坡上诉法院的最终判决,当事人将何去何从?作为提起仲裁的一方,似乎可以继续要求推进仲裁,只是仲裁庭在适用SIAC仲裁规则的同时,应遵循中国的仲裁法规定,接受中国法院的司法监督。但如果这样推进案件会再一次被BNA挑战,BNA可以到中国的法院申请认定仲裁协议无效,拖延仲裁的进行。当然,应由哪一法院受理BNA的这一诉请也是个不确定的问题,有待上海高级法院甚至最高法院指定管辖。因此,对于BNB和BNC来说,最可行的是到BNA所在地法院直接起诉,因为BNA自身已经否认了仲裁的效力,没有理由再对BNA的起诉也提出管辖异议。

三.本案的启示

本案可以带给我们如下启示:

1.拟订仲裁条款时,约定仲裁协议适用的准据法,避免因为法律适用的不确定而导致仲裁协议效力不确定;

2.与中国当事人有关的商事合同争议如果约定提交境外仲裁机构(ICC、LCIA、HKIAC、SIAC等)仲裁,合同应具有涉外因素,且仲裁地不要约定在中国大陆地区(已约定仲裁准据法的除外)。

 



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李新立律师

上海兰迪律师事务所高级合伙人,南开大学经济学学士,华东政法大学法律硕士,入选上海市法学会首批“上海涉外法律人才库”,华东理工大学法学院兼职教授,上海企业法律顾问协会特邀专家委员,兰迪国际投资贸易部主任。1999年参加工作,2002年取得法律职业资格,2006年起执业。

主要业务领域:国际商事争议解决、国际贸易与投资

联系方式:David.li@landinglawyer.com



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