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李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,兰迪国际投资贸易部主任,南开大学经济学学士,华东政法大学法律硕士,华东理工大学法学院兼职教授,上海企业法律顾问协会特邀专家委员,嘉兴仲裁委仲裁员,上海律师协会国际贸易研究会委员,上... 详细>>

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涉外合同争议的法定管辖实务(一)

 

引例

某上海浦东新区企业(卖方)出口一批电器给一家位于澳大利亚悉尼的公司(买方)。买卖双方经协商,确定交易条件为,FOB上海,总价20万美元,买方先TT付30%,余款在货物装船后30天内付清。商定后,卖方制作了一份形式发票(PI),内容很简单,只有货物和价款,没有其他内容的约定。该PI扫描后通过电邮发送给买方,买方回复邮件确认接受。之后,买方支付了6万美元,卖方也如期将货物装船,但买方没有如期支付余款,且屡经催告拒不回应。经调查,买方是一家小的贸易公司,在中国没有代表处也没有财产,买方的负责人一年会来中国一两次洽谈业务。现卖方想起诉买方,咨询律师到何地法院起诉最有利?

 

分析

法律人都知道,确定争议解决方式的基本原则是,有约定从约定,无约定依法定。如果约定了仲裁则去仲裁,如果约定了管辖法院则去约定的法院,除非这样的约定无效。现实情况是,国际商事业务中双方不签订合同书或者合同没有争议解决条款的情况很常见,加上部分争议解决条款无效的情形,故这些合同一旦发生争议,不能提交仲裁,也没有选定的管辖法院,当事人就得考虑到哪家法院去起诉。本文不对有争议解决方式约定的情形进行讨论,仅对无管辖约定情况下中国当事人选择法院的一些考量因素进行分析。

 

有权管辖的法院

当事人选择起诉的法院,既要基于中国法律考虑可以管辖的国内法院,也要基于合同相对方所在国法律考虑可以管辖的外国法院。

 

(一)有管辖权的国内法院所在地

依照中国《民事诉讼法》第265条之规定,因合同纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地或者代表机构住所地人民法院管辖。下面对五个管辖地逐一讨论:

 

1、合同签订地

合同签订地的确定首先看双方约定,没有约定看法律规定。而实践中当事人往往对此无约定,发生争议时只能求诸法定。

依照中国《合同法》,当事人签订合同书的,则最后签署的地点为合同签订地;未订立合同书的,如通过电邮、传真等方式订约的,则依照有关要约和承诺的规定,承诺生效的地点为合同签订地。

(1)合同最后签署地

实践中由于当事人分处两国,一般当事人一方先行签署,再通过邮寄方式或网络发给另一方签署,照此方式,则后签字的当事人所在地为最后签署地。但如果后签字一方并不注明日期及地点,或者日期与对方的日期相同,则会导致双方对最后签署地发生争议,起诉时需要主张最后签署的一方举证证明,这可能导致双方先为管辖问题进行一个程序上的诉讼,既延误时间又使得管辖变得不确定。

(2)承诺生效地

中国《合同法》规定,承诺通知到达要约人时生效。引例中,卖方将PI通过电邮发给买方,此邮件为要约,买方确认接受即为承诺,该承诺到达卖方时生效,则卖方收到承诺的地点为承诺生效地。但需要追问的是,卖方收到承诺的地点是哪里?通常来说,接收邮件的是卖方工作人员,而该人接受邮件时可能在公司办公室,也可能在家里或者出差的路上,如果不在公司办公室,则哪一地点为承诺接收地。对此《合同法》第34条有明确规定,采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。适用于本案,则承诺接受地为卖方的主营业地。

 

2、合同履行地

合同履行地的确定也是首先看约定,没有约定看法定。但实践中,双方往往没有约定,还是得求诸法律规定。

在这方面,需要感谢2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的出台,在这一规定出台前,合同履行地的确定在不同法院是一个模糊问题,在司法出台后,这个问题明确了。第十八条规定,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地。

所谓“争议标的”,是指发生争议的标的物或诉求,主要有给付货币、交付货物、行为三类。对于卖方而言,其诉求是买方付款,如果因付款发生争议,则付款就是争议标的,法律术语是给付货币。对于中国的出口企业来说,起诉外方付款,其争议标的就是给付货币。按照前述规定,合同履行地是收款方所在地,即卖方所在地。这就意味着所有中国的出口企业如果主张货款都可以在其所在地法院起诉国外的卖方,这对于出口商无疑是非常有利的。

如果中国企业是货物进口方,而货物质量不合格,中国企业如果提出退货退款,可否认为买方所在地为合同履行地而在当地法院起诉呢?答案是不可以。因为这一情况下争议标的是交付货物并非给付货币,不适用前述规定。但有办法依据其他规定在中国起诉吗?可以,可以在诉讼标的物所在地法院起诉,就是接下来要讲的一项规则。

 

3、诉讼标的物所在地

诉讼标的物一般是指买卖的货物,常见的情形是中国企业进口的货物存在质量问题,则可以在货物存放地的法院提起诉讼。

 

4、可供扣押财产所在地

如果中国企业能发现外国企业在中国的财产,则可向财产所在地的法院起诉,并申请对财产采取保全措施。这对于中国企业无疑是非常有利的。但在实践中,当事人往往很难获得这一财产信息,即便知道了,证明财产的权属也很困难。所以据此规则取得管辖权的案件非常鲜见。

 

5、代表机构住所地

实践中,能在中国设立代表处的外国企业往往是大企业,这种情况并不多见。有的企业虽有代表常驻中国,但并不办理代表处登记,这样该规则也无法适用。

需要注意的是特定类型案件的专属法院管辖,依据我国《民事诉讼法》第33条,不动产合同纠纷由不动产所在地法院管辖,港口作业合同纠纷由港口所在地法院管辖,更准确的说是海事法院管辖。

 

(二)有管辖权的法院级别

对于涉外民商事案件,我国法院实行指定法院管辖制度,最高院指定的中级人民法院及基层人民法院才有管辖权,所以在确定管辖地的情况下,要进一步确认该辖区的涉外民商事案件的管辖法院。

指定法院管辖制度源于2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,当时是为了应对中国加入WTO出台的规定,提高涉外案件的审级,以保证涉外案件的审理质量。该规定至今有效,按照这一规定,对涉外民商事案件有管辖权的法院为:(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(3)经济特区、计划单列市中级人民法院;(4)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(5)高级人民法院。随着涉外案件的增多,最高法院陆续指定其他中级法院管辖涉外案件,比如浙江省,最初只有杭州中院、宁波中院、浙江高院可以审理涉外民商事案件,后来应浙江省高院申请,最高法院陆续指定了绍兴、金华、台州、嘉兴、湖州、衢州、丽水、舟山市的中级法院管辖涉外案件,后来又指定某些基层法院,如杭州市的余杭区、西湖区、萧山区、滨江区法院审理涉外案件。

再比如上海,最初仅有高院、两个中级法院、浦东新区法院可以审理涉外案件,2005年增加黄浦法院,2010年扩展到全部基层法院。

通常来说,外向型经济发达涉外案件多的地区,更多中级和基层法院会被授予涉外案件管辖权。但遗憾的是,笔者并未见到最高法院发布的目前有涉外管辖权的全部法院名单。

除了法院有否管辖权,还要考虑争议金额,如果诉讼标的额超过第一层级法院的受理范围,则到第二层级法院。

2017年,最高人民法院发布《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》,明确了各地区中级、高级法院管辖的第一审涉外民商事案件诉讼标的额标准。为方便比较,特列表如下:

1 

特定中院是指直辖市中级人民法院以及省会城市、计划单列市、经济特区所在地的市中级人民法院。

(三)有管辖权的外国法院

 

一般来说,各国的民事诉讼法都规定被告所在地法院有管辖权,故中国企业也可以到外国企业所在地法院起诉。

那么如果中国法院和外国法院都有管辖权,有没有可能出现中国企业在中国法院起诉,外国企业在外国法院起诉?这是完全可能的,每一方都希望利用“主场优势”,这就出现了所谓的“平行诉讼”。比如:福建晋华集成电路有限公司和美国美光科技的知识产权纠纷,福建晋华在福州中级人民法院起诉美光科技,美光科技则在美国法院提起诉讼。

那么一方可以纠纷已在其本国起诉而要求终止另一国的诉讼吗?不可以,这样的理由法院是不会采纳的,因为对民商事案件行使管辖权是一国司法主权的体现,一国法院需要考虑的是审理案件是否有法律依据,而不考虑他国是否已经先行受理该纠纷,这不同于国内法院之间处理管辖冲突的“先受理”规则。关于这一点,我国《民事诉讼法》第533条规定,中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认,当事人就同一争议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。

司法环境的优劣

在中国起诉还是到外国起诉,需要考虑的另一个因素是外国的司法环境是否值得信赖。如果法院地所在国法治环境很好,如北美、西欧、澳洲、日本等法治国家,司法公正,则可以到外国法院起诉。如果对方国家是非洲、拉美、南亚一些法治水平低、司法不公的国家,还是不要自找麻烦,在中国法院起诉吧。问题是如何判断一个国家的法治状况?这是一个复杂的问题,但如果给个简单的答案,可以借助于第三方的评估或者所在国律师的意见。第三方评估机构比如一个乘坐“世界法治指数项目”的国际组织,通过官网https://worldjusticeproject.org发布各国法治指数报告,2019年的报告涵盖129个国家,可以作为参考。

法院判决的可执行性

中国当事人在国内法院起诉,要考虑对方是否有财产在中国以便于法院判决的执行,否则当事人应考虑到对方所在国的法院起诉。因为除非两国缔结或者参加了承认和执行他国法院判决的双边或多边司法协助协议,否则一国法院的判决很难在另一国得到承认和执行。

以上是一般规则,但考虑到中国法院可以对外国当事人或其法定代表人采取限制出境的措施,即便外国当事人在中国没有财产,判决得到执行的机会也大大增加。中国法院判决作出后,如果被执行人为境外公司且其负责人可能来中国,申请人可以申请法院对被执行人负责人采取限制出境的措施,以迫使被执行人执行判决。笔者曾在一些案件中使用该举措,非常有效。

诉讼成本的高低

比较来说,当事人在本国诉讼更便利,熟悉司法程序、与律师沟通方便、成本低。到外国诉讼,则存在不了解司法程序、与律师沟通困难、成本高(特别是在经济发达国家)等弊端。

因此,笔者以为,诉讼标的大的案件,可以考虑到被告所在国法院诉讼,金额小的案件,更适合在中国法院起诉。

 

(未完待续)



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