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李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,兰迪国际投资贸易部主任,南开大学经济学学士,华东政法大学法律硕士,华东理工大学法学院兼职教授,上海企业法律顾问协会特邀专家委员,嘉兴仲裁委仲裁员,上海律师协会国际贸易研究会委员,上... 详细>>

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律师姓名:李新立律师

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在国内法院起诉离岸公司的有效策略

 一.问题的提出

我国的很多外贸经营者为了开展国际业务,在香港、BVI、开曼等地方设立了离岸公司,但不在这些地方经营。有的经营者同时在内地也设立公司,从事生产或贸易。出口时,离岸公司与国内公司分工协作,以离岸公司签订合同和收款,以国内公司或其它供货的工厂发货。国外的客户与这类经营者进行贸易往来,一旦发生合同纠纷,如果想起诉中国的卖方,被告选择和管辖问题就非常棘手。

有管辖约定的从约定,这个不谈,但大多数合同没有管辖约定,那么起诉谁,到哪个法院起诉?如果起诉签约的离岸公司,应该到公司注册地香港、开曼、BVI,这样不仅成本高,判决还难以执行,因为这些离岸公司通常没有财产。如果起诉中国国内的公司,但国内公司不是签约主体,按照合同的相对性原则,不是适格被告。似乎两个途径都不好,怎么办?

二.有效的起诉策略

本律师以为,如果原告发现国内公司和离岸公司具有关联性,最有效的办法是同时起诉国内公司和离岸公司。优点如下:

1、 解决在中国法院的管辖问题。以国内公司为第一被告,被告所在地法院自然有管辖权。

2、 解决国内公司推诿责任的问题。如果国内公司抗辩说,香港公司是适格被告,国内公司不是。则因为香港公司已经是被告,法院可以判定两家公司或其中一家公司承担责任,而不至于法院因被告不适格而驳回起诉。

3、 有利于查清事实。由于国内公司和香港公司都参与了交易,担当不同的角色,都作为被告有利于法院查明事实。

为了实现上述目的,原告需要向法院证明国内公司与离岸公司在涉案业务中角色混同,国内公司应当对离岸公司的债务承担连带责任。故原告需要提交如下证据,比如:

1、 使用同一地址的电邮、发票或合同。

有的卖方签约、开具发票或者发送电邮时,抬头用离岸公司的,地址用国内公司的。这可以证明离岸公司与国内公司具有密切联系,或者说离岸公司与国内公司的经营地址相同。

2、 同一联系人曾分别代表两家公司。

离岸公司向国外买方出具的单据,如发票、装箱单往往有业务经理的签名,如果这个人同时在国内公司任职,或者代表国内公司签署文件,则证明两家公司有工作人员混同。

3、 两公司的注册信息证明股东相同或具有关联性。

如果注册信息显示两公司的全部或部分股东相同,或有母子公司关系,或者股东具有亲属关系,则证明公司具有相同的实际控制人。

提交以上证据,可以给法官形成这样的印象,即离岸公司和国内公司其实是“一套班子、两个牌子”,那么法官便可能判决两家公司共同承担责任。

三.法律依据

这方面可以参照的法律依据是:

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条1

原告如果仅起诉离岸公司,可依据该条提出,离岸公司在注册地并无办事机构,主要办事机构在国内,故应以国内主要办事机构所在地作为住所地。

2.《公司法》第二十条2

如果离岸公司与国内公司之间是股东和公司的关系,则可以援引该条。如果不是,也可参照适用。

四.司法实践

1.本律师曾经承办过一个涉及离岸公司的案件3,宁波某公司(卖方)出口货物到南非一公司(买方),后卖方无法交货却拒绝退款,买方交涉未果后委托本律师起诉。本律师查看案件资料后发现:1)卖方在香港注册了离岸公司,在宁波有个公司,两公司的英文名称近似,股东是同一自然人;2)卖方以香港公司名义签约收款,PI(形式发票)同时注明了宁波公司和香港公司的地址;3)卖方工作人员发给买方的电邮中,名称是香港公司的,电话传真是宁波公司的。当时就面临起诉谁和到何处起诉的问题。后本律师采取的策略是,先起诉宁波公司,如果宁波公司抗辩说香港公司是适格被告,则追加香港公司为被告。幸运的是,起诉后被告主动要求和解,迅速退回全款及利息,原告也就撤诉,这个主体的争议也就没有机会请法院做出认定。

2.本律师检索到的一个案例4对争议的主体问题做出了认定,可供借鉴。该案中,ASIAGE公司同时起诉了瑞隆公司和NEOAPEX公司(BVI公司)。该案的争议焦点之一即是瑞隆公司是否为适格被告。瑞隆公司抗辩说,NEOAPEX公司与ASIAGE公司签订了合同,瑞隆公司与本案无关。法院审理后认为,鉴于NEOAPEX公司与瑞隆公司在本案所涉居间合同的签订、履行过程中混同,导致ASIAGE公司无法严格划分两家公司,故ASIAGE公司将NEOAPEX公司与瑞隆公司均作为居间合同关系的相对人符合客观事实,瑞隆公司作为本案被告的主体适格。法院作出这一判断的证据包括:1)居间合同上载明的NEOAPEX公司“法定代表人杨海”实际是瑞隆公司的法定代表人;2)杨海发送给ASIAGE公司的邮件,抬头是NEOAPEX公司,地址却是瑞隆公司的地址,等等。

参考资料:

[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。

[2]《公司法》第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。

[3]浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬商外初字第34号民事裁定书。

[4]浙江省杭州市中级人民法院(2012)浙杭商外初字第249号民事判决书。


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