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李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,兰迪国际投资贸易部主任,南开大学经济学学士,华东政法大学法律硕士,华东理工大学法学院兼职教授,上海企业法律顾问协会特邀专家委员,嘉兴仲裁委仲裁员,上海律师协会国际贸易研究会委员,上... 详细>>

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如何办理涉外民商事诉讼中的文件公证认证

我国《民事诉讼法》第264条规定,境外当事人给诉讼代理人的授权委托书要办理公证认证,我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定,在中国领域外形成的证据要办理公证认证,在香港、澳门、台湾地区形成的证据应当履行相关的证明手续。那么实践中应当怎么做?会遇到哪些问题?笔者结合办案经验作一介绍。

一、公证认证哪些文件

依前述规定,需要公证的是两类文书,委托书和域外证据,似乎很明了,但实践中有一些需要注意的具体问题。

(一)委托书

除了委托书,还有委托人的主体登记文件需要一并公证认证,于公司而言是公司的注册登记信息、商业登记证、法人身份证复印件、董事会决议等,于个人而言是身份证件复印件。尽管民诉法中没有规定这一点,但实践中这部分内容是不可或缺的。

对代理人来说,还需要注意的是委托书的授权内容和文件的份数。做一次公证认证很麻烦,有的时间还挺长,所以尽可能把法律程序中所需的文件一次办妥,宁多勿少。

授权内容方面,代理人开始代理的是一审原告,要考虑到后续的二审、执行甚至再审,所以委托书中的授权要尽可能都覆盖到,把一审、上诉、执行、再审阶段的诉讼权利全写上。份数方面,公证认证文件建议不少于五份,这样一旦进入后续程序可以随时提交授权文件。试想如果没有上诉的授权,一审判决了境外当事人不服想上诉,而上诉期只有30天,临时去办公证认证,能不能来得及,万一来不及那就丧失了上诉机会。

(二)域外证据

民事证据规则规定“域外形成的证据”需要公证认证。哪些属于域外证据,很多文件是容易确定的,比如域外的合同、发票、收据、银行凭证、提单、行政机关通知等,但也有一些难以区分,比如未注明合同签署地的涉外合同,这属于域外还是国内证据?笔者认为,保险起见还是做公证认证。因为境外当事人若依据合同起诉,合同是关键证据,万一中国的被告基于签约过程提出合同签订地在境外,认为合同是域外证据,要求公证认证,会造成额外的麻烦。

再比如境外当事人收到的电子邮件是否为域外证据?如大家所知,在互联网上国家的界限是模糊的,电子数据存储在虚拟空间里,存在某个互联网服务商的服务器里,用户可以在任何地点登陆网络存取电子邮件,则电子邮件位于哪个国家,很难说清楚。再者,就文件格式而言,不同国家的一般文书格式差异很大,如果拿给国内法官确实存在难以识别的问题,但对于电子邮件则不存在,邮件服务系统的界面近似,文书格式近似,随着电子邮件使用的普及,法官辨识这一证据并不存在障碍。既然这样,还要不要做公证?法律实践中很多当事人会做。在这一点上,笔者以为不应区分域外域内,电子邮件作为证据时应一视同仁,适用相同的认定规则。在公证的问题上,笔者赞同上海高级人民法院2007年发布的《关于数据电文证据若干问题的解答》,即电子邮件如果能够当庭出示,则不需要做公证。但因为这毕竟不是最高法院的意见,如果案件的受理法院与上海市高级法院的意见不同,还是对邮件做公证更好。

(三)诉状等法律文书

起诉状、申请书、上诉状等文书上的当事人签字或印章是否要公证认证。有人说,这些文件的签署在境外,真实性难以确认需要公证。实践中有些律师也会要求当事人办理公证认证。笔者以为不必要。首先法律并未规定该文书要公证认证,其次既然授权委托书已经公证认证,则由代理人提交委托人签署的法律文书这一行为本身已经可以保证签署的真实性,没有必要再施加额外的要求。而笔者所办理的案件中,法院对境外当事人签署的法律文书也未提出公证认证要求。

二、公证词的内容

公证员对文件的什么进行公证,这一问题因各国公证法的不同而有所差异。看下公证员在所签署文件上写下的公证词就能发现这一点。笔者没有看到过对此的统计,仅以个人见到过的公证认证文件来说。

对于委托书,公证员会写明,某某在我面前签字。对于证件的复印件,则写复印件和原件一致。这两类文件的公证情况各国大致相同。

对于作为证据的文件,比如合同、发票等,这就复杂了,各国公证员的做法不一致。就国内法院要求公证认证证据的目的而言,显然是希望确认证据的真实性,但公证员在短时间内如何确认自己面前的各种文件的真实性,有的如银行转账凭证可以核验,有的如发票、传真件、收据等则难以核验或核验成本很高。

笔者所见到的情形,英国的公证员会写一段文字,说某某宣誓所附的文件是真实的,让声明人签字,公证员也签字,在所附的每一份文件上,声明人和公证员都签字,所有的文件会装订在一起。香港的公证做法与英国的类似,系因香港的公证法律源于英国法。美国加利福尼亚州的示范公证书上的公证词,内容大意是有充分证据证明某人是文件的当事人,且签字为本人或单位授权代表所为。德国某公证员对某文件出具的公证词是文件的复印件和原件一致。

三、公证认证的程序

公证认证的程序有三步。第一步,公证员公证,内容在前面已经介绍;第二步,公证后的文件交所在国外交部门认证,通常是外交部门在文件上盖章,官员签字,并写明某某公证员的签字是真实的,需要说明的是,在有的国家这一步可能包含两步,比如美国,先是市或郡的书记官认证签字公证员的身份,再由州长认证签字郡书记官的身份;再比如德国,先是州法院认证签字公证员的身份,再由联邦外交部授权的行政管理局认证州法院签字书记官的身份;第三步,上述文件被转交到中国驻所在国的使馆或者领馆办理认证,办理认证时会在文件上粘贴一段格式文字(附图),兹证明前面文书上*国外交部(或其他部门)的印章和*官员的签字属实,该文书内容由出文机构负责。这样才算完成。

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港澳台地区当事人出具的委托书等文件也需要履行公证手续,相比外国的当事人程序要简单一些。

就香港的公证程序而言,文件由具有中国委托公证人资格的香港律师办理公证,公证后交中国法律服务(香港)有限公司加盖“转递专用章”,就算完成了公证手续。澳门的公证与此类似。

就台湾的公证程序而言,委托书必须经当地公证机关公证,并经台湾海峡交流基金会,通过中国大陆各省的公证员协会加盖转递章,方为有效。

就办理期限而言,各国或地区因政府效率的不同差异极大,就笔者所知的案例以及中介机构公开给出的时限,香港、新加坡的速度极快,如手续齐备从开始办理公证到完成一周就好了,英国3周,美国10个工作日,日本15个工作日,法国20个工作日,意大利20个工作日,泰国3周,土耳其2个月,伊拉克超过2个月。

四、公证认证费用的负担

公证认证因诉讼而做,所支出的费用可以在诉讼中一并要求对方承担。这方面涉及的问题是,公证认证的收费凭证作为证据提交,该证据来源于境外,是否要做公证认证?按规定需要,但笔者以为如果那样做,等于让公证认证部门对自己的收费再做公证认证,有的费用如政府收取的认证费用还需要返回给公证员做公证,事情变得非常复杂。还有,有的当事人不熟悉这项工作,请代理代为办理公证认证,且代理费往往远高于公证认证本身的费用,则代理费是否可以由另一方承担?笔者以为,不应由另一方承担,因为该费用并非必须要发生的。

五、紧急情况下的公证认证

笔者曾经办理过一个向海事法院申请海事强制令的案件,申请人是美国公司,与国内一公司发生货物代理合同纠纷,货物已在美国的港口,港口费用与日俱增,美国公司急需拿到正本提单。我代表申请人向海事法院提交了申请海事强制令的申请,法院给我的答复是委托手续要先公证认证。我说情况紧急,司法程序能否先行启动,我让客户尽快办理公证认证手续后补交,否则几个星期下来,要增加很多损失。后来法院也接受了我的意见。

我想,针对这一类情况,法院应接受当事人这种变通的做法,如果坚持公证认证手续先办好,则损失扩大,事情更难以补救。

六、公证认证手续的变通

分析《民事诉讼法》第264条规定,需要办理公证、认证手续的授权委托书针对的是在我国领域内没有住所的外国当事人从领域外寄交或者托交的。对于在我国领域内有住所的外国当事人递交的授权委托书,以及外国当事人在我国领域内虽无住所,但在我国领域内作短期停留,如旅行、探亲、讲学、经商时,在我国领域内递交的授权委托书,一般则无须履行本条规定的公证、认证手续。但外国当事人或其法定代表人本人应亲往法院,由法官核实其身份并见证其签署委托书,或者本人前往中国的公证机关由公证员公证委托书的签字。笔者以为这一情况适合当事人为自然人的情形,如果当事人为公司,由于法院或者公证处难以判断公司登记资料的真实性和签字人的身份,故公证认证的手续还是要办理的。

总体来说,公证认证手续烦、时间长,笔者以为应当简化,应当与国际接轨,取消认证,只做公证。早在1961多个国家在荷兰海牙签署《关于取消要求外国公文书认证的公约》,依照公约,来自于其他缔约国的司法文书、行政文书、公证书以及以私人身份签署的放在文件上的正式证书,诸如登记批准书、日期签证及签字证明书免除外交或领事认证手续。照此规定,本文所提及的文件只需要经过公证就可以拿到中国的法院使用了,将极为便利高效。该公约目前已有约100个国家加入,包括香港澳门也适用,但遗憾的是我国大陆尚未加入。

当然,这一问题涉及到民事诉讼法的修改,这儿不展开。但目前仍应按照现行规定做好公证认证手续,以符合法定的要求。



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