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首席律师

李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,律所常委,南开大学经济学学士, 华东政法大学法律硕士, 入选上海市法学会首批 “上海涉外法律人才库”,华东理工大学法学院兼职教授, 兰迪国际投资贸易部主任, 海南国际仲裁... 详细>>

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律师姓名:李新立律师

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律师文集

兰迪涉外争议解决与海外投资月刊(2021年5月)

主办:兰迪国际投资贸易部

编委会:刘逸星 李新立 陈晋捷 汤翔
本期责编:管其义
第一部分 兰迪近期业绩

一、张冰律师团队代理国际篮联仲裁庭仲裁案获得胜诉;

 

二、李新立律师团队为某大型国企与外商的国际技术开发合同纠纷提供法律意见;

 

三、管其义律师与某日本上市公司中国区投资公司成功签约,为其下属数十家子公司提供内部合规调查服务。



第二部分 重大涉华案例点评

上海船厂170000000美元案英国法院一审败诉

非金融机构母公司担保不属于独立保函


原文作者:潘辉文

案件背景

2011年9月21日,上海船厂与被告Reignwood签订一份造船合同,约定由Reignwood向上海船厂购买编号为S6030的钻探船。同年11月17日,Reignwood与上海船厂订立一份“不可撤销付款担保”合同(以下简称担保合同),由Reignwood为最后一期的造船款170000000美元提供担保。同年11月30日,造船合同的买方由Reignwood变为了本案的另一个被告OPUS TIGER 1 PTE LTD(以下简称为OPUS),Reignwood的一家间接子公司。随后买家OPUS以船舶不具备交付条件为由拒绝接收船舶。上海船厂在向买方主张造船款未果的情况下,于2017年5月23日依据担保合同向Reignwood主张该款项。2019年6月13日当事方开始仲裁程序。如在担保的性质和付款的条件两个初步问题中胜诉,Reignwood请求法院中止本案程序,以等待仲裁的结果。  

法院判决

英国上诉法院在武汉国裕案涉外实务︱从武汉国裕胜诉一案看英国法下独立保函与担保的区别(更新)中,引用英国银行法领域的权威著作《Paget’s Law of Banking》(当时是第11版),总结出判断独立保函的标准,也被称为“Paget’s presumption”,包含四项内容:

(1)涉及不同司法辖区的各方的基础交易;

(2)由银行出具;

(3)包含“见索即付”的保证(无论是否含有“首先”和/或“书面”字样);

(4)不含有排除或限制担保人所享有的各种抗辩的条款。

 

这份文件几乎都会被认为是见索即付保函(it will almost always be construed as a demand guarantee)。

 

但是本案与武汉国裕案件最大的区别在于,武汉国裕案件中,担保是由希腊银行出具的,而在本案中,担保是由买方的母公司、也就是被告Reignwood出具的。尽管在最新一版的《Paget’s Law of Banking》中,已经将上述第(2)项判断标准中“由银行出具”修改为“由银行或其他金融机构出具”,实践中英国法院也认可保险公司出具的担保也构成独立保函,但是本案中被告Reignwood并不属于银行或是其他金融机构,不符合这一判断标准。除此之外,在最新一版的《Paget’s Law of Banking》中,作者还指出,如果担保文件不是由银行或者金融机构出具,“为使担保文件具有独立保函的属性,当事方应当举证证明存在具有说服力的证据”(“[c]ogent indications that the instrument was intended to operate as a demand guarantee will be required …” )。

 

简要评论

目前尚不清楚上海船厂是否提出上诉。但是从本案来看,最大的问题在于为何上海船厂一开始愿意接受由买方母公司出具的保函,而没有要求买方提供由银行或其他金融机构提供的独立担保。要知道,在造船合同中,买方往往都是为了购买船舶而设立的特殊目的公司,没有任何资产。独立保函对于船厂能够及时回笼造船款至关重要,而本案偏偏在这个最重要的问题上出现了重大失误。导致的结果是一审法院判决在上海船厂与船舶买家就买家的付款责任和上海船厂主张造船款权利的争议通过仲裁解决之前,被告Reignwood有权依照合同的约定拒绝支付相应款项。而即便上海船厂能够在仲裁中胜诉,后续还涉及诸多法律程序,索赔巨额造船款还有很长的路要走。我们也将继续关注。

英国法下船舶建造佣金支付问题研究
原文来自上海海事法院公号

案件背景

 

2015年6月2日,两被告与案外人TTI公司签订了三份《造船合同》,约定由两被告为TTI公司建造三艘船舶。2015年7月20日,两被告与原告针对前述三份《造船合同》分别签署了三份对应的《佣金协议》。

 

《佣金协议》约定,考虑到原告在协助订立和履行造船合同方面所作的努力和给予的配合,卖方应当向原告支付经纪佣金。佣金分六期,分别对应收到买方支付的各期造船款后30天内支付。如果造船合同出于任何原因未生效,或被买方/卖方在船舶建造期间出于任何原因取消和/或解除,卖方应立即解除并免除其支付剩余未付佣金分期款的义务。该协议受英国法律约束并须依英国法律予以解释。

 

《造船合同》签订后,初期履行正常。2016年8月起,TTI公司由于资金原因,在美国法院进入破产重整,未再按时支付涉案三船的造船款。原告曾联络相关银行、租赁公司等,试图为涉案造船合同的继续履行提供融资方案,但未果。

 

2018年3月30日,美国破产法院作出“资产出售令”,TTI公司与三位新买方分别签订《转售协议》,约定TTI公司将其在《造船合同》下的所有权利、所有权、利益和权益转让给新买方。后两被告从新买方处获得全额船款支付,船舶也顺利交付。由于两被告仅支付前二期佣金。为此,原告请求判令两被告支付剩余各期佣金共计2456500美元及利息。


法院判决

上海海事法院经审理认为,对于《佣金协议》的解释,应首先以其明确约定为依据。

 

本案各方当事人对此问题的约定是“如果造船合同出于任何原因未生效,或被买方/卖方在船舶建造期间出于任何原因取消和/或解除,卖方应立即解除并免除其支付剩余未付佣金分期款的义务”。此处“取消”和“解除”的文字表述是清晰明了的,没有其他额外表述,故《造船合同》的“转让”并不在原、被告各方约定的《佣金协议》失效的情形之列。尽管《佣金协议》并未失效,但在英国法下,经纪人获得佣金应当首先以佣金合同(条款)等协议所约定的条件达成为前提。

 

本案约定的原告获得佣金的条件为促成《造船合同》订立且两被告收到买方支付的船款,每收到一期船款对应一期佣金。此处的买方应当限定于TTI公司(或代表TTI公司)。若《造船合同》后续部分并非由原告找来的TTI公司付款,而是由其他人找来的新买方付款,这与原告作为原经纪人已经无关。

 

在英国法下,委托人可以自由地作出恰当的业务决定,包括解除或变更合同,无需优先考虑经纪人的佣金支付问题。所以《造船合同》转让后,原告获得佣金的条件无法达成,两被告并无过错,不必对原告的损失承担责任。虽然原告投入了资金和精力,但最终令《造船合同》“起死回生”的是以案外人为经纪人组织的竞买程序。

 

因此,在新买方不是原告介绍的情况下,原告并不能因为曾有辛勤付出而当然获得佣金报酬。上海海事法院一审判决对原告的诉请请求不予支持。


简要评论
 

“合同转让”是否导致《佣金协议》失效:
《佣金协议》对此的明确约定是造船合同“取消”、“解除”和“转让”并不包含其中。尽管涉案《造船合同》的转让导致原合同权利义务在TTI公司与两被告之间消灭,仅在这点上似乎与合同的取消或解除具有相同效果,然而合同取消或解除的其他一系列法律规则并不当然适用于转让、变更的场合。将这些用词和概念予以等同对待,缺乏法律依据和当事人合意的支撑。倘若两被告在与原告订立《佣金协议》时,确有意图将《造船合同》转让甚至变更列为导致《佣金协议》失效的事由或等同于取消、解除对待,则应当在《佣金协议》中以明白无疑的文字加以记载。就现协议内容观察,无法从中解读出各方当事人对此达成一致。
 
《佣金协议》关于获得佣金的条件是否成就:
在英国法下,经纪人获得佣金应当首先以佣金合同(条款)等协议所约定的条件达成为前提,该规则似乎长久以来已经毫无争议地被确立和遵循。《造船合同》订立不代表一定会顺利履行完毕,将经纪人实际获得佣金的权利与《造船合同》履行进度“挂钩”,意义就在于经纪人对一项交易的贡献不仅仅在于促使签署合同并生效,还在于尽其所能去协调、维持此项交易直至最终完成。当新买方介入后,原经纪人在这方面的作用已经被阻断。通俗而言,就是对合同顺利履行没有贡献,自不能获得后续佣金。除非《佣金协议》明确约定这种情况原告仍能获得佣金。
 
原告的实际付出是否应当有所考虑:
由于佣金条件达成受到的不确定因素影响较多,经纪人投入大量付出后可能一无所获,但这也正符合佣金回报丰厚的“收益”与“风险”对等,除非经纪人与委托人约定“按劳”而非“按效”取酬。这当然又是订约自由、意思一致范畴的问题,然本案并非此种情形。佣金关系下,佣金条件不成就是否系委托人的原因或过错所致,一般无需考察,除非委托人存在恶意欺诈或佣金协议有明示约定。纵观全案,可以发现,英国法下缔约自由和严格按约解释是解决合同纠纷的根本遵循。无论是中方当事人“走出去”参与国际市场的投资、交易,还是中国法院、法官在适用英国法(普通法)时,都应当增强这方面的意识。这里得出的结论可能看似不尽合理,但其中蕴含的是合理的商事逻辑,与是否“机械适法”无关。


第三部分 本所律师文章摘选
 

01《特许经营合同纠纷的常见问题裁判尺度》

作者:许秋、高静雅
 

商业特许经营这种商业模式起源于19世纪的美国,并在美国逐步发展成熟,我国商业特许经营制度的设立在很大程度上吸收了该国的实践经验,并结合了我国的具体国情。

 

2008年4月1日最高人民法院出台新的《民事案件案由规定》将涉及特许经营这一新型的商事行为的案件以特许经营合同纠纷确定案由,并且规定属于知识产权纠纷项下的下级案由。

 

在国内的司法实践中,特许经营合同纠纷多集中在特许经营资源的认定、特许经营合同效力的认定、特许人欺诈认定以及法律责任等方面。

 

受发展时间短和经验不足的限制,我国的商业特许经营尚未建立起一套完善的法律体系,法院对该类纠纷案件尚有不统一的认识,甚至个案处理上也会有截然不同的观点。对法律法规以及相关的规范性文件仔细研读,分析司法判例中的裁判倾向,对于理解和把握特许经营合同纠纷案件大有裨益。

 

02《从加工贸易禁止商品目录看企业准入合规》

作者:孙国东
 

为落实国务院决定,支持加工贸易稳定发展,商务部、海关总署于2020年11月5日发布2020年第54号公告,对加工贸易禁止类商品目录进行调整,调整后现行有效的禁止类目录共1663个十位商品编码。

 

了解加工贸易禁止类商品目录可以便于企业调整投资与贸易策略,在合规前提下积极利用国际分工进行产业布局,有效防范准入风险,使得企业立于不败之地。

国际投资贸易部   

国际投资贸易部是兰迪律师事务所最早设立的专业部门,专长在跨境投资、国际贸易、涉外商事诉讼、国际商事仲裁等领域向客户提供优质的法律服务。部门包括二十多名合伙人、律师和助理,都具有海外的留学、培训或工作经验,可以熟练以英文、日语、德语提供专业法律服务。



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