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首席律师

李新立律师 上海兰迪律师事务所高级合伙人,律所常委,南开大学经济学学士, 华东政法大学法律硕士, 入选上海市法学会首批 “上海涉外法律人才库”,华东理工大学法学院兼职教授, 兰迪国际投资贸易部主任, 海南国际仲裁... 详细>>

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律师姓名:李新立律师

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律师文集

兰迪涉外争议解决与海外投资月刊(2021年3月)

第一部分

2020年国际经贸领域重点回顾  


一、外国直接投资(FDI)

根据联合国贸发会议报告, 2020年全球及中国的外国直接投资状况呈现如下特点:

 

1. 2020年,全球外国直接投资流量骤降,从2019年的15万亿美元下降至8,590亿美元,降幅达42%,并跌破2009年全球金融危机后的谷底。

2. 中国成为全球最大的外国直接投资流入国,全年增长4%,达1,630亿美元,吸收外资的全球占比大幅提升至19%。


 

律师点评 / 陈晋捷律师


 

随着《外商投资法》于2020年正式生效,外商投资管理全面开启“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式,全国版的《负面清单》和自贸区版的《负面清单》相继公布,中国政府还推出一系列优化营商环境、投资自由便利化的措施。而在全球新冠疫情冲击下,中国政府又进一步采取招商稳资措施。我们在为客户服务的过程中,也亲身经历了地方政府为招商引资所做出的积极努力,以及外商为投资中国所展示的热情。例如,在我们提供法律服务的一个宝山区政府招商合资项目中,虽然意大利面临严重的新冠疫情冲击,但宝山区政府与意大利公司不仅没有改变合作初衷,反而更加积极坚定的推进合资谈判,最终双方在我们的协助下成功达成合资投资建设生产研发基地的项目交易。中国在新冠疫情中的快速恢复,让世界意识到中国经济的巨大韧性和潜力,相信2021年外商直接投资会继续增长。

二、对外直接投资(ODI)

经综合UNCTAD Investment Policy Monitor、中国商务部、人民日报、新华网、香港贸易发展局、安永分析报告等数据来源,我国2020年对外直接投资(ODI)整体情况如下:

 


0 1

对外直接投资


 

2020年,我国对外直接投资(ODI)总体实现增长。全年ODI投资呈现如下特点:

 

1、 总体情况:全年我国对外直接投资1329.4亿美元,同比增长3.3%。

2、 投向行业:流向租赁和商务服务、批发零售、科学研究和专业技术服务、电力生产和供应等领域的投资增长较快。

 


0 2

海外并购交易


 

2020年,我国企业海外并购交易大幅下降。全年海外并购交易呈现如下特点:

 

1、 总体情况:宣布的海外并购交易金额为464.1亿美元,同比下降46.2%。

2、 行业分布:TMT、消费品及先进制造与运输为最受青睐的海外并购行业,合计占总额58.1%。

3、 目的地分布:北美洲与亚洲为最受欢迎的并购目的地,投资金额分别占三成。

 


0 3

海外退出项目


 

 

2020年,中企宣布的海外投资退出项目金额较2019年上涨124%,达493.3亿美元,首次超过全年宣布的464.1亿美元的海外并购总额。

 


律师点评 / 陈晋捷律师


虽然2020年中国ODI对外直接投资整体实现了正增长,但是新增海外并购交易大幅下降,且存量海外投资项目则出现大量退出情形。伴随着这一形势,必然是ODI投资争议的高发。而且,我们注意到来自投资地政府的监管风险日益突出。例如,紫金矿业在巴布亚新几内亚投资的最大金矿遭遇当地政府拒批采矿权延期申请。TikTok在美国特朗普政府任期内被强制要求出售在美业务。信威集团投资乌克兰马达西奇发动机公司项目先遭遇乌克兰反垄断审查,在信威集团拟提起投资争端国际仲裁后,乌克兰又立即对信威集团实施制裁。相较于交易对方的违约风险,来自投资地政府的监管违规风险对ODI投资项目带来的冲击显然要大的多,且更难以预防。建议中国企业在进行海外投资前,加强对目的地国家政府信用及地缘政治风险的评估,以避免投资因当地政府滥用监管权力而遭受重大损失。


三、对外贸易

2020年中国对外贸易逆势增长,走出一条“V”形反转的增长曲线:

 

1. 贸易规模和国际市场份额双双创下历史新高。全年进出口总值32.16万亿元人民币,同比增长1.9%。进出口、出口规模均创历史新高。

2. 跨境电商成为外贸创新发展排头兵,进出口增长31.1%。超万家传统外贸企业触网上线。1800多个海外仓成为海外营销重要节点和外贸新型基础设施。

 

律师点评 / 陈晋捷律师



2020年新冠疫情的危机,带来了跨境电商在中国对外贸易中的大发展。但是,随着跨境电商的高速发展,随之而来的法律风险也日益显露。跨境电商应注意防范的典型风险包括:

 

- 跨境电商容易成为走私和洗钱通道的风险。例如,跨境电商进口因限于个人自用,故相较于一般贸易进口的关税通常为低,因此如果利用跨境电商进口后进行再次销售,则可能构成走私罪。

 

- 跨境电商可能面临的政府监管合规风险。在跨境电商业务中,由于中国企业已部分或全部取代境外经销商或零售商的角色,相关境外政府监管合规的风险(例如,产品合规、不正当竞争合规、广告合规等等)也就直接延伸到中国企业。尤其为跨境电商业务所特有的是数据合规方面的风险,例如欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)对跨境电商赋予了较为严苛的数据合规要求,而不少跨境电商往往忽视了这方面的风险。

 

- 跨境电商面临的知识产权侵权风险。跨境电商业务跨越国界的特性与知识产权的地域性保护特性使得跨境电商往往面临着更为复杂的知识产权侵权风险。


四、国际对华采取的贸易救济措施

根据商务部提供的信息,2020年世界各国为保护本国企业而针对中国企业采取的贸易救济措施情况如下:
 
1. 我国遭受贸易救济原审立案共133起,同比增速为30.39%(见下图)。



2. 我国遭受的贸易救济案件中,反倾销89起,反补贴21起,保障措施23起(见下图)。
 




3. 针对中国的贸易救济案件中排名前三的国家为印度25起,美国22起,澳大利亚9起。 
 

律师点评

 


2020年,各国经济受新冠疫情影响,贸易保护主义明显抬头,中国作为国际贸易的领头羊,首当其中成为受害者。我国遭受的贸易救济案件中,反倾销案件仍然是重头戏,占比66.92%,反补贴案件虽然数量小,但是增速高达133%。而且,需要注意的一个动向是,针对中国同时提起反倾销和反补贴调查的“双反”案件日益增长。

 

虽然中国一直是各国贸易救济措施针对的核心对象,但是我们发现仍有很多中企对此类救济措施的影响缺乏正确认识和有效防范。例如,近期,中国家具业遭受了加拿大的“双反”调查,我们为一些中资家具企业提供了相关咨询。我们注意到这些企业平时疏于防范反倾销反补贴风险。反倾销反补贴案件的调查窗口期很短,需要企业日常做好经营数据的规范管理,才能在有限的调查窗口期及时提供完整有效的资料,而这是企业成功应诉此类案件的前提基础。另外,部分企业缺乏对反倾销案件商业意义的认知,仅因为在相关国家出口额较少就轻易放弃应诉。其实,如果积极应诉获得单独适用税率或者豁免,可能会使企业获得巨大的出口竞争优势,排除国内其同行的恶性竞争,从而使企业在相关国家享受较高的市占率和利润率。



五、涉外仲裁情况-以香港国际仲裁中心为视角

0 1

HKIAC 2020年案件统计


 


根据香港国际仲裁中心(HKIAC)最新发布的2020年案件统计:
 
- 国际仲裁案件:2020年提交HKIAC的仲裁案件中有72.3%为国际案件,即至少有一方为非香港当事人,有31.8%不涉及香港当事人,6.6%不涉及亚洲当事人。
- 总争议金额:由HKIAC管理的仲裁案件争议金额总额为513亿港元(约66亿美元),个案平均争议金额为2. 529亿港元(约3240万美元)。
- 当事人地区分布:参与HKIAC仲裁的当事人的前5名来源地为:1. 香港;2. 中国内地;3. 英属维尔京群岛;4. 美国;5. 开曼群岛。
- 争议类别:2020年,HKIAC案件涉及的前3类争议类别或领域:国际货易/货物销售(27%);海事(18.6%);公司(18.3%)。
- 准据法:香港法是最常见的准据法,其次是英国法和中国法。
 

2

《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(“《安排》”)的履行情况


 


自2019年10月1日生效以来,《安排》促使当事人积极选择香港作为仲裁地以及HKIAC作为涉华争议解决机构。截止目前,HKIAC已受理37例向中国内地法院提起的仲裁保全申请:
 
- 37例申请中,34例为财产保全、2例为证据保全,1例为行为保全。
- HKIAC获悉已有24例保全申请获内地中级人民法院裁定,其中22例财产保全申请在申请人提供担保后裁定获准,2例驳回。保全总金额约为100亿人民币,约16亿美元。
- 约27%由中国内地当事人提出,73%由中国内地以外的国家或地区当事人提出。约60%涉及中国内地当事人的财产或证据


 

 


律师点评


涉外经济纠纷相较于国内经济纠纷更为复杂,基于裁决可否获得承认与执行等因素考虑,当事人往往约定仲裁而非法院诉讼作为双方争议解决方式。同时,外方当事人基于中立等因素考虑,往往要求选择域外仲裁。然而,域外仲裁的一个弊端,就是缺乏让中国大陆法院对域外仲裁提供临时救济措施的正式机制。而此次中港间达成的《安排》,使香港成为当事人可以直接向中国大陆法院寻求临时救济的唯一域外仲裁地。因此,它使香港在涉外争议的仲裁解决方面具有独特的竞争优势。虽然近期围绕着香港问题中国和西方国家发生了一系列外交和政治争议,部分外国当事人对香港仲裁独立性的前景产生担忧。但是,对于处于私法领域的涉外经济纠纷而言,香港仲裁独立性实际不大可能受政治外交因素的干扰。相反,作为域外唯一可以寻求中国大陆法院临时救济措施的仲裁地,香港仍然具有无可比拟的优势。所以就域外仲裁而言,香港仲裁仍然是个良好的选择。

第二部分

国际经贸法律政策最新动态

一、国际方面


0 1

美国立法者近期提出了一系列专门针对中国的法案

 


根据香港贸发局提供的信息,美国参众两院针对中国提起了一系列法案:

 

1. 限制中国投资:H.R.1092法案将授权美国CFIUS阻止中国对美国公司的掠夺性投资。

2. 禁止投资中国涉军企业:H.R.1093法案将寻求防止投资流向中国的军工业,要求制定中国涉军企业名单,禁止美国机构和个人投资这些企业。

3. 限制下载中国软件:根据H.R.1090法案,在未对软件来源进行安全警示的情况下禁止下载来源于中国的对美国造成国家安全风险的软件。

4. 游客签证限制:S.417号法案将禁止向中国公民发放为期一年以上的B1和B2签证,除非满足某些条件。

 


律师点评



2020年,我们见证了美国特朗普政府在任期内针对中国的一系列打击动作。美国从众多层面对中国进行打击和限制。例如,美国强化美国外国投资委员会(CFIUS)对来自中国投资的审查和限制,针对华为修改出口管制的“直接产品规则”,将大量中国企业纳入实体清单,对TikTok和微信等在美运营进行限制,禁止美国资金投资中国涉军企业等。

 

虽然美国拜登政府已上台执政,但中美冲突本质是国家战略竞争的冲突,美国两党对华战略上高度一致,因此,拜登政府上台后虽然美国对华打击限制动作虽然在战术层面会进行调整,但在战略层面会保持不变。另外,美国针对中国企业,也在不断的强化长臂管辖。因此,中国企业在对外经济活动中,即使交易对象和目标国家不涉及美国,也仍然要注意防范美国长臂管辖所带来的违规风险,例如美国FCPA反腐败出口管制方面的违规风险。



0 2

欧盟颁布最新贸易政策文件,拟强化限制中国投资和贸易

 


2021年2月18日,欧委会发布“开放、可持续和坚定自信的贸易政策”新文件,根据该文件,欧盟将在外资审查、出口管制、补贴等领域采取更严格限制:

 

- 反补贴等贸易措施:将针对其他国家在投资融资领域的新补贴形式开展反补贴税措施。

- 外资审查:要求所有会员国建立实施全面的外国直接投资审查机制,以应对因外资收购或控制某项业务、基础设施或技术而给欧盟带来的的安全或公共秩序风险。

- 出口管制:欧委会将与成员国当局确保有效实施关于敏感两用货物和技术的出口管制条例,以支持价值链,促进国际安全,保护人权,并确保欧盟出口商的公平竞争环境。

 


律师点评



欧盟的最新贸易政策文件揭示了欧盟对中国与日俱增影响力的担心,文件提出在外资审查、出口管制、补贴等领域将采取更严格的限制措施,虽然没有明确的指向对象,但显然是针对中国而制定的,尤其是考虑到2020年中国首次取代美国成为欧盟的最大贸易伙伴这一背景。未来中国企业在欧盟国家的直接投资,并购交易,国际贸易,技术转让等活动将面临着更为严苛的审核。另外,由于该贸易政策文件强调各成员国与欧委会加强协调合作,这会对中资企业在具体欧盟成员国的商业交易都受到连锁影响。中资企业应密切关注欧盟的进一步细化措施,并准备好防范预案,以应对可能面临的强化监管。


二、国内方面

0 1

最高人民法院:为跨境诉讼当事人提供网上立案服务

 

2021年2月3日,为支持营造国际一流营商环境,最高法发布《关于为跨境诉讼当事人提供网上立案服务的若干规定》,依托中国移动微法院为跨境诉讼当事人提供网上立案服务。《规定》共12条,明确了跨境诉讼服务内容、服务对象、服务载体、跨境当事人身份验证、委托代理视频见证、网上立案流程等,旨在为跨境诉讼当事人提供网上立案指引、查询、委托代理视频见证、第一审民商事登记立案服务。

 

0 2

中国人民银行、国家外汇管理局共同发布《银行跨境业务反洗钱和反恐怖融资工作指引》

 

2021年1月19日,中国人民银行、国家外汇管理局共同发布了《银行跨境业务反洗钱和反恐怖融资工作指引(施行)》(银发[2021]16号)(以下简称“《指引》”),要求银行业金融机构参照《指引》规定强化业务管理,以防范反洗钱和反恐怖融资风险。

 

律师点评



《指引》对于从事涉外经济活动的中国企业和个人都会产生实际性的影响。在实务中需注意如下几点:

 

1. 《指引》对“跨境业务”的定义广泛:无论是跨境货物或服务贸易等经常项目,还是跨境投融资等资本项目,均属于跨境业务的范畴。一些特殊的业务类型,例如境内员工境外持股、境外上市、跨境并购、内保外贷、外保内贷等业务都属于跨境业务的范围。另外,跨境的人民币收支业务,以及境内的外汇经营活动,也属于跨境业务的范围。

 

2. 《指引》对银行的风险识别应遵循“逻辑合理性”和“商业合理性”两个原则。一些特殊安排的跨境业务,可能会面临银行更为严苛的实质性审查。尤其是现在与跨境业务相关的新金融业务、新营销渠道、新技术层出不穷,这一方面增加了银行评估风险的难度,另一方面也增加了银行对新业务模式从严把握的可能。

 

3.未通过银行审核的后果:银行应拒绝受理客户的业务申请,并向中国人民银行报告可疑交易行为。如已经建立了客户关系,应视情况对其采取限制账户使用,直至解除客户关系。因此,境内企业在从事跨境业务时,尤其是新类型跨境业务时,应加强和银行的事前沟通,以免因为银行审核不通过,导致跨境交易无法进行,并因此招致违约责任。

 

第三部分

国际经贸领域最新热点案件


一、三星与爱立信的跨境专利诉讼大战-中美法院“禁诉令”与“反禁诉禁令/反干扰禁令”的司法较量


爱立信和三星拥有4G和5G标准的众多标准必要专利(SEP),双方在2014年达成过全球专利交叉许可,并于2020年底到期。双方一直在谈判新的交叉许可,但未能达成协议。为达成对己有利的许可条件,各方在中美相继开展一系列法律动作:

 

- 2020年12月7日,三星在武汉提起民事诉讼,请求按照公平,合理和非歧视(“ FRAND”)的条款确定新的SEP全球许可条件。

- 2020年12月11日,爱立信在美国得克萨斯州东区地方法院(“德州法院”)起诉三星,指称三星违反了按照FRAND条款向爱立信提供SEP专利许可的义务。

- 2020年12月14日,三星在武汉市中级人民法院(“武汉法院”)提出禁诉令申请。

- 2020年12月25日,爱立信收到武汉法院的禁诉令。禁诉令禁止爱立信在武汉以外的任何地方寻求FRAND裁决,并禁止爱立信在武汉以外的任何地方寻求或申请执行禁诉令,并禁止爱立信通过武汉以外任何地方通过法院要求三星撤回或禁止执行该禁诉令。

- 2020年12月28日,爱立信立即在德州法院成功申请了一项紧急的临时限制令,以防止三星公司在德州法院听证前干扰美国诉讼,或阻止爱立信在美国主张其全部专利权。

- 2021年1月11日,德州法院在听证后下达正式的反禁诉禁令/反干扰禁令(anti-anti-suit injunction/anti-interference injunction),禁止三星执行武汉法院的禁诉令,并要求三星赔偿爱立信因违反该禁诉令而产生的任何罚款或其他惩罚措施。

 


律师点评


近年来随着国际经贸活动的开展,禁诉令甚至反禁诉禁令开始进入我们的视野。涉外经济纠纷案件,在不同的法域中择地诉讼或平行诉讼是重要的诉讼策略。各方当事人往往基于自身利益最大化的需要,选择最为合适的法域提起诉讼。而禁诉令则为一方当事人限制另一方当事人的择地诉讼或平行诉讼,提供了一个较为有效的法律武器。但是,为了对冲禁诉令的影响,另一方当事人可通过其他法域的法院申请开具反禁诉禁令,禁止该方当事人行使禁诉令。反禁诉禁令本质上也是个禁诉令,只是其是针对禁诉令而发的对抗性禁诉令。

 

国内层面,可追溯的最早禁诉令案例是2017年武汉海事法院针对香港高等法院作出的禁诉令出具裁定,准许请求人某保险公司提出的海事强制令申请,以海事强制令的形式责令被申请人向香港法院申请撤回禁诉令。随后国内法院在涉及SEP专利的涉外案件中开始尝试禁诉令及反禁诉禁令,如华为与Conversant专利纠纷案、小米与InterDigital间专利纠纷案。

 

此次三星和爱立信纠纷案件的亮点是三星在中国法院获得了针对爱立信的禁诉令,而爱立信则在美国法院获得了针对三星的反禁诉禁令。这里的关键问题是,在两个禁诉令同时并行且相互冲突的情况下,当事人应当如何行事才不会违规。例如,爱立信在三星申请禁诉令后向美国法院申请反禁诉禁令,这本身违反了中国法院的禁诉令,虽然美国法院的反禁诉禁令禁止三星追究爱立信违反中国法院禁诉令的责任,并要求三星补偿爱立信因违反中国法院禁诉令所遭受的损失。但违反中国法院的禁诉令本质上属于拒不履行法院已经发生法律效力的裁定,属于我国民事诉讼法第111条规定的妨害民事诉讼行为。而针对妨害民事诉讼行为,中国法院可不经受害方当事人申请而依职权主动直接采取惩戒措施,且惩戒措施可以包含非金钱属性的人身限制等措施。因此,理论上说,即使三星不申请制裁,爱立信在美国提起反禁诉禁令的行为仍可能面临中国法院主动进行惩戒的风险。当然,由于涉及复杂的国际司法主权和国际礼让及对等原则等问题,实践中法院在主动采取惩戒措施方面会采取谨慎态度。

 

从实操层面看,在涉外诉讼中,如果可能涉及择地诉讼或平行诉讼,则建议当事方应首先提起诉讼,首先提起诉讼的当事方在获得禁诉令方面具有明显的战术优势。虽然反禁诉禁令可能会对冲平衡这一战术优势,但另一方当事方在寻求反禁诉禁令时,必然面临发布禁诉令法院对其进行制裁的现实压力。

 

第四部分

国际投资贸易部的简介

 

 

国际投资贸易部是兰迪律师事务所最早设立的专业部门,专长在跨境投资、国际贸易、涉外商事诉讼、国际商事仲裁等领域向客户提供优质的法律服务。部门包括二十多名合伙人、律师和助理,都具有海外的留学、培训或工作经验,可以熟练以英文、日语、德语提供专业法律服务。





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